Onzakelijke lening: bezien vanuit de fiscus
Aan de Staatssecretaris van Financiën is door mr. Evertsz het Wob-verzoek gedaan om documenten vrij te geven betreffende de beoordeling van een onzakelijke en bodemlozeput lening. Naar aanleiding van dit Wob-verzoek heeft de Staatssecretaris een aantal documenten geopenbaard. Deze documenten geven aan hoe de fiscus praktisch beoordeelt of sprake is van een onzakelijke en bodemlozeput lening.
Handvatten voor beoordeling onzakelijke lening
Het memo “Handvatten voor beoordeling onzakelijke lening” is geopenbaard. Dit memo wordt door de fiscus gebruikt bij het controleren van aangiftes en het opleggen van aanslagen. Het bevat praktische handvatten bij de beoordeling van gelieerde leningen. Aan de hand van zes stappen, gaat de fiscus na of sprake is van een onzakelijke lening, te weten;
- Is er sprake van een civielrechtelijke lening?
- Is er sprake van een schijnlening, bodemloze putlening of deelnemerschapslening?
- Zijn de leningsvoorwaarden zakelijke?
- Is de rente bij niet zakelijkheid te verzakelijken?
- Is er sprake van een bijzondere omstandigheid?
- Welke gevolgen heeft een onzakelijke lening?
Lening
In de praktijk wordt in gelieerde verhoudingen de lening niet altijd schriftelijk vastgelegd. Het memo geeft aan dat een civielrechtelijke lening echter ook kan blijken uit grootboekrekening, bank/giro-afschriften waaruit de storting van de leenbedragen en renteontvangsten/betalingen blijken, maar ook de omschrijving van de storting. Het standpunt van bepaalde inspecteurs dat zonder schriftelijke vaststelling van de lening geen sprake is van geldleningsovereenkomst gaat dus niet op.
Met de kredietcrisis hebben veel belastingplichtigen met hun vastgoedinvesteringen aanzienlijke verliezen geleden.
Dat verlies vindt zijn oorzaak onder meer in afwaarderingen op gelieerde vorderingen, maar ook op grond van betalingen uit hoofde van borgtochtverplichtingen in gelieerd verband. Indien de vennootschap ten tijde van de verstrekking van de lening of aangaan van de borgtochtverplichting een negatief eigen vermogen had, is de fiscus geneigd om te stellen dat sprake is van een bodemlozeputlening.
Voor dit soort gevallen geeft het memo aan dat indien op moment van verstrekking van de lening, de verwachting aanwezig is dat de rente en aflossing betaald zullen worden er geen sprake is van een bodemloze putlening. Stukken waaruit de mogelijkheid van terugbetaling onder andere kan blijken zijn:
- bedrijfsplan
- winstverwachtingen, vaak ook opgenomen in bedrijfsplan
Er moet derhalve aannemelijk kunnen worden gemaakt dat de mogelijkheid tot terugbetaling ten tijde van de verstrekking van de lening aanwezig was.
Rente
Ten aanzien van de hoogte van een zakelijke rente geeft het memo aan dat sprake is van maatwerk. Hierbij zijn de omstandigheden van de debiteur en de markt relevant. Omstandigheden van de debiteur die een hoger of juist lager rente rechtvaardigen zijn:
- Rendementsverwachting investering
- Risicogevoeligheid
- Verhouding eigen/vreemd en kort /lang vermogen
- Aanwezigheid stille reserves
- Reeds zekerheid verstrekt aan andere financiers
- Performance onderneming
Omstandigheden betreffende de markt zijn:
- Stand van de conjunctuur
- Vooruitzichten conjunctuur
In het algemeen kan bij een looptijd van langer dan 10 jaar, de rente van Staatsobligaties (eind 2013 ca. 1,78%) als basis worden gehanteerd. Deze basisrente, zogeheten “risk free rate”, dient te worden verhoogd met de “risk premium”. Voor de variabele rente op een lening met een looptijd korter dan 10 jaar kan het gemiddelde van het T-rendement en het U-rendement als basis worden genomen. Deze rendementen zijn gebaseerd op staatsobligaties en onder andere te vinden op www.cvs.nl.
Voorbeelden van onbruikbare rentetarieven voor de zakelijk markt zijn:
- het rentetarief dat banken elkaar in rekening brengen (euribor);
- het rentetarief dat banken bij grote, zakelijke klanten in rekening brengen;
- de hypotheekrente;
- de rente die banken op een doorlopend krediet in rekening brengen.
Rente van de bank als vergelijkingsrente?
Volgens de fiscus is een onafhankelijke derde niet per definitie een bank of een andere professionele geldverstrekker. Belangrijk zijn de omstandigheden waaronder de lening is afgesloten. Als een bank bij dergelijke omstandigheden een vergelijkbare rente hanteert, dan kan deze vergelijkingsrente worden gehanteerd. Als de omstandigheden rondom een lening bij een bank anders zijn (extra zekerheden etc.) dan is deze rente, geen vergelijkingsrente.
Verzakelijking rente
Indien sprake is van onzakelijke rente dan dient nog te worden nagegaan of de gehanteerde rente “ at arm’s length” kan worden gemaakt. Is dit niet het geval, dan is sprake van een onzakelijke lening, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.
Bijzondere omstandigheden
Volgens de fiscus zien bijzondere omstandigheden op twee situaties. Naast de relatie als aandeelhouder en crediteur, staat de geldverstrekker in nog een andere niet- aandeelhoudersrelatie tot de debiteur. Denk hierbij aan als afnemer of leverancier en in deze relatie heeft de crediteur er een zakelijk belang zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend in crediteurshoedanigheid zou optreden.
De aandeelhouder/crediteur heeft evenmin als andere crediteuren een keuze en is niet in de positie gekomen door voorafgaand onzakelijk handelen. Denk hierbij aan het geval een geldlening 2 maanden voor afwaardering wordt achtergesteld, of het onderpand wordt vervreemd.
Conclusie
Naast dit memo zijn ook, concept notitie onzakelijke lening (gedeeltelijk) samenvatting en analyses van jurisprudentie, powerpoint presentaties geopenbaard. Het biedt voor de (fiscale) praktijk dan ook een bijzondere ingang in één van de meest veel voorkomende fiscale geschillen.
